Il TAR Lombardia – Brescia, si è pronunciato su un ricorso relativo a una gara per servizi di ingegneria e architettura collegati a un’operazione di project financing, chiarendo quando sussistono (e quando no) incompatibilità del direttore dei lavori, conflitto di interessi e vantaggio competitivo alla luce del d.lgs. 36/2023.
Il caso in sintesi: direzione lavori e sicurezza in un project financing
La controversia riguarda l’affidamento dei servizi di:
- direzione lavori
- coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione
- prestazioni accessorie
connessi a un project financing per la riqualificazione, il finanziamento, la manutenzione e la gestione pluriennale di un centro sportivo.
L’appalto, aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è stato assegnato a un raggruppamento di professionisti che includeva, tra le mandanti, soggetti che avevano in precedenza curato il PFTE e il progetto esecutivo dell’intervento per conto del concessionario.
Il concorrente secondo classificato ha impugnato l’esito della gara, deducendo:
- incompatibilità ex 15, comma 8, d.lgs. 36/2023
- conflitto di interessi ex 16 e causa di esclusione ex art. 95, comma 1, lett. b)
- indebito vantaggio competitivo derivante dall’essere stati progettisti dell’opera.
Il TAR ha respinto tutte le censure, confermando l’aggiudicazione.
Incompatibilità ex art. 15 d.lgs. 36/2023: progettista e direttore lavori non sono automaticamente incompatibili
Il primo motivo ruotava attorno all’art. 15, comma 8, d.lgs. 36/2023, che vieta di affidare la direzione lavori al titolare del contratto di partenariato pubblico‑privato e ai soggetti ad esso collegati.
Secondo il ricorrente, chi ha progettato l’opera per conto del concessionario non potrebbe assumere l’incarico di direzione lavori dello stesso intervento.
Il TAR precisa invece che:
- le norme che limitano l’accesso alle gare non possono essere interpretate in modo estensivo o analogico;
- l’art. 15, comma 8, individua come incompatibili il soggetto aggiudicatario del partenariato e i soggetti collegati, ma non include automaticamente tutti i professionisti che hanno avuto un singolo rapporto contrattuale con il concessionario;
- il progettista esterno resta un prestatore d’opera professionale distinto dall’operatore economico aggiudicatario del PPP e non rientra, di per sé, nella sfera soggettiva colpita dal divieto.
Risultato: il fatto di aver svolto la progettazione per conto del concessionario, da solo, non è sufficiente a far scattare l’incompatibilità prevista dall’art. 15, comma 8.
“Soggetti collegati”: serve un vero collegamento, non un semplice incarico
La sentenza affronta anche il tema dei “soggetti collegati” al titolare del partenariato, richiamato dall’art. 15, comma 8.
In assenza di una definizione specifica nella norma, il TAR valorizza la nozione di collegamento societario (art. 2359 c.c. e giurisprudenza):
- è necessario un vincolo strutturale o contrattuale stabile che consenta a un soggetto di esercitare un’influenza rilevante sull’altro;
- non ogni rapporto professionale integra un collegamento: un solo incarico di progettazione non basta a dimostrare un’unica regia o un controllo reciproco;
- l’onere di provare l’esistenza del collegamento grava su chi invoca l’incompatibilità.
Nel caso di specie, il ricorrente ha allegato solo il precedente incarico di progettazione svolto per il concessionario, senza ulteriori elementi strutturali: secondo il TAR, non è sufficiente a far rientrare il progettista tra i “soggetti collegati” al titolare del PPP.
Conflitto di interessi (art. 16 e art. 95 d.lgs. 36/2023): esclusione come extrema ratio
Il secondo motivo riguardava un presunto conflitto di interessi del raggruppamento aggiudicatario, ai sensi dell’art. 16 d.lgs. 36/2023 e dell’art. 95, comma 1, lett. b).
Il TAR ricostruisce alcuni principi:
- il conflitto di interessi richiede la prova di una minaccia concreta all’imparzialità, fondata su elementi specifici e documentati;
- l’esclusione dell’operatore è prevista solo se il conflitto non è diversamente risolvibile, sicché rappresenta l’extrema ratio;
- spetta alla stazione appaltante, tramite il RUP, valutare in concreto la situazione ed eventualmente predisporre misure organizzative per neutralizzare il conflitto.
Nella fattispecie, il TAR evidenzia che:
- il RUP ha svolto una valutazione ex ante (prima dell’avvio della procedura) ed ex post (in sede di esame dell’offerta), ponderando la composizione del raggruppamento e i ruoli interni;
- le prestazioni principali di direzione lavori erano in capo a un soggetto che non aveva svolto incarichi di progettazione, mentre le società che avevano progettato l’opera avevano compiti più circoscritti e con quote interne differenziate;
- il ricorrente non ha indicato specifiche situazioni concrete da cui desumere una effettiva compromissione dell’imparzialità, limitandosi a richiamare in modo generico il precedente rapporto di progettazione.
Per il TAR, dunque, la valutazione del RUP è logica, istruita e sufficiente a superare le doglianze sul conflitto di interessi.
Pregresso incarico di progettazione e vantaggio competitivo: quando non altera la concorrenza
Il terzo motivo denunciava un indebito vantaggio competitivo del raggruppamento aggiudicatario, derivante dalla conoscenza approfondita del progetto per averlo redatto.[1]
Analizzando i verbali e i punteggi, il TAR rileva che:
- la differenza tra primo e secondo in uno specifico criterio metodologico dell’offerta tecnica è contenuta;
- la vera distanza deriva dal criterio sull’esperienza pregressa in servizi analoghi, dove l’aggiudicatario ha indicato tre incarichi particolarmente affini (impianti sportivi e natatori esistenti, oggetto di riqualificazione e ammodernamento), mentre il ricorrente ha presentato esperienze meno omogenee;
- in concreto, l’aggiudicatario avrebbe prevalso anche a prescindere dal presunto vantaggio informativo, perché la sua esperienza specifica è risultata più aderente all’oggetto dell’appalto.
Conclusione: non è emersa la prova che il pregresso incarico di progettazione abbia falsato la concorrenza o inciso in modo decisivo sull’esito della gara.
Cosa ci dice la sentenza su incompatibilità e conflitto di interessi
Dalla decisione del TAR Lombardia si possono trarre alcuni spunti operativi:
- l’incompatibilità ex 15, comma 8, non si estende automaticamente a tutti i soggetti che hanno collaborato con il concessionario: è necessario provare un collegamento strutturale o funzionale rilevante;
- il conflitto di interessi non si presume: chi lo deduce deve fornire elementi specifici, e la stazione appaltante deve verificare se sia possibile risolverlo con misure organizzative, prima di arrivare all’esclusione;
- un pregresso incarico di progettazione può costituire un vantaggio di fatto, ma diventa giuridicamente rilevante solo se si dimostra che ha alterato in concreto la par condicio e l’assegnazione dei punteggi.
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- per consulenza a operatori economici e RTP/RTI, nella valutazione ex ante di rischi di esclusione connessi a incarichi pregressi (progettazione, consulenze, rapporti con il concessionario);
- in caso di contenzioso, per impostare o resistere a ricorsi fondati su art. 15, 16 e 95 d.lgs. 36/2023, valorizzando le risultanze istruttorie, la corretta ripartizione dell’onere della prova e i precedenti giurisprudenziali favorevoli.
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FAQ rapide su direzione lavori, project financing e conflitto di interessi
Il progettista del concessionario può partecipare alla gara per la direzione lavori?
Sì, salvo che non sia dimostrata una vera situazione di collegamento o di conflitto di interessi: il solo incarico di progettazione, secondo il TAR, non fa scattare automaticamente il divieto dell’art. 15, comma 8, d.lgs. 36/2023.
Quando la stazione appaltante deve escludere per conflitto di interessi?
Solo se il conflitto, provato con elementi specifici, non è risolvibile altrimenti. L’esclusione è una soluzione residuale e richiede una valutazione concreta, non l’applicazione automatica di presunzioni generiche.
Un precedente incarico di progettazione crea sempre un vantaggio competitivo illecito?
No. Può esistere un vantaggio informativo, ma è rilevante solo se incide in modo determinante sull’esito della gara. Nel caso esaminato, il TAR ha attribuito il successo dell’aggiudicatario alla maggiore affinità delle esperienze pregresse, non alla sola conoscenza del progetto
