Finanza di progetto e diritto di prelazione: la nuova sentenza UE e perché interessa chi partecipa alle gare

Una recente sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea ha dichiarato incompatibile con il diritto dell’Unione il diritto di prelazione riconosciuto al promotore nelle procedure di finanza di progetto previste dall’art. 183, comma 15, del Codice dei contratti pubblici. La pronuncia riguarda le concessioni di lavori e servizi e incide in modo diretto sul project financing per le opere pubbliche in Italia, con forte impatto per amministrazioni e operatori economici. Se ti occupi di appalti, concessioni o partenariato pubblico‑privato, può esserti utile leggere questa analisi insieme alla guida generale sulla finanza di progetto disponibile sul blog dello Studio: la finanza di progetto: guida completa al project financing per le opere pubbliche.  

Il contesto: una concessione di lavori con finanza di progetto

La vicenda nasce da una procedura di project financing per la realizzazione e gestione di servizi di utilità pubblica, finanziata tramite lo sfruttamento economico di spazi pubblicitari. Un operatore privato aveva presentato una proposta di finanza di progetto, poi utilizzata come base di gara, ma all’esito della procedura la migliore offerta risultava quella di un concorrente diverso dal promotore. In applicazione dell’art. 183, comma 15, il promotore ha esercitato il diritto di prelazione: ha adeguato la propria offerta a quella dell’aggiudicatario iniziale ed è divenuto aggiudicatario effettivo, rimborsando al concorrente le spese di partecipazione entro un limite percentuale del valore dell’investimento. Il giudice amministrativo italiano ha ritenuto necessario chiedere alla Corte di Giustizia se questo meccanismo fosse compatibile con i principi del diritto UE.

Perché la Corte applica la direttiva sulle concessioni

La Corte ha qualificato il contratto come concessione di lavori, perché il corrispettivo consiste nel diritto di gestire e sfruttare economicamente i servizi oggetto del contratto, con trasferimento del rischio operativo in capo al concessionario. Poiché il valore complessivo supera la soglia prevista dalla direttiva 2014/23/UE, la fattispecie rientra nel campo di applicazione delle norme europee sulle concessioni. In presenza di una concessione disciplinata dalla direttiva 2014/23 non si applicano le regole sui regimi di autorizzazione della direttiva 2006/123/CE, che riguardano altre tipologie di attività. L’esame è quindi condotto alla luce dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e libertà di stabilimento, fondamentali per garantire una concorrenza effettiva tra operatori di tutti gli Stati membri.

Il nodo centrale: il diritto di prelazione del promotore

Secondo la Corte, la procedura di finanza di progetto prevista dall’art. 183, comma 15, si sviluppa in tre momenti: presentazione della proposta da parte del promotore; valutazione e approvazione del progetto di fattibilità; gara pubblica basata su quel progetto, in cui il promotore gode di un diritto di prelazione. Se il promotore non risulta primo in graduatoria, può tuttavia adeguare la propria offerta a quella dell’aggiudicatario, entro un termine prefissato, e ottenere la concessione rimborsando le spese di gara entro un tetto massimo. Questo meccanismo, per la Corte:

• altera la graduatoria formata sulla base delle offerte presentate entro il termine di gara;
• consente al solo promotore di modificare a posteriori il prezzo e le condizioni economiche, dopo aver conosciuto l’offerta migliore;
• svuota di significato il principio secondo cui la concessione deve essere aggiudicata all’offerta economicamente più vantaggiosa.

Richiamando una giurisprudenza consolidata, la Corte ribadisce che, in linea generale, le offerte non possono essere modificate dopo la scadenza del termine, né dall’amministrazione né dagli operatori, proprio per garantire che tutti partecipino su un piano di parità. La possibilità di “allinearsi” ex post per un solo concorrente costituisce una distorsione della concorrenza e viola l’art. 3, par. 1, della direttiva 2014/23.  

Flessibilità delle procedure e limiti posti dal diritto UE

La direttiva 2014/23 riconosce alle amministrazioni un margine di flessibilità nella progettazione delle procedure di selezione del concessionario, come emerge dal considerando 68 e dall’art. 30. Ciò è giustificato dalla complessità delle concessioni, spesso di lunga durata e con rilevanti trasferimenti di rischio verso il privato. Questa flessibilità, tuttavia, non consente di derogare ai principi di parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità. Anche quando la direttiva ammette eccezioni – ad esempio in presenza di soluzioni particolarmente innovative – pretende comunque garanzie rigorose: informazione paritaria a tutti gli operatori, eventuale ripubblicazione del bando, riapertura della competizione su basi uguali. Il diritto di prelazione, così come configurato, interviene solo dopo l’individuazione della migliore offerta e a vantaggio esclusivo del promotore, senza riaprire il confronto concorrenziale.

Libertà di stabilimento e alternative meno invasive per valorizzare il promotore

La Corte evidenzia che il diritto di prelazione può disincentivare gli operatori esteri dal partecipare alle procedure italiane di project financing, costituendo una restrizione alla libertà di stabilimento prevista dall’art. 49 TFUE. Le ragioni richiamate per giustificare la disciplina (valorizzazione dell’iniziativa privata, promozione del partenariato, efficienza) non rientrano tra i motivi che, secondo il diritto UE, consentono di legittimare restrizioni di questo tipo, e in ogni caso non superano il test di proporzionalità. Secondo la Corte, è possibile incentivare il ruolo del promotore con strumenti meno invasivi: rimborsi più ampi delle spese di predisposizione della proposta, sistemi di punteggio premiale o altre misure che non incidano sull’esito della gara e non compromettano la parità di trattamento. La cooperazione pubblico‑privato, quindi, resta pienamente valorizzabile, ma nel rispetto dei principi concorrenziali.

Implicazioni pratiche per amministrazioni e operatori

La Corte conclude che l’art. 3, par. 1, della direttiva 2014/23, in combinato disposto con l’art. 49 TFUE e con gli artt. 30 e 41 della direttiva, è incompatibile con il diritto di prelazione del promotore così come previsto dall’art. 183, comma 15, del Codice dei contratti pubblici. Da ciò derivano varie conseguenze operative. Per le amministrazioni aggiudicatrici:

• occorre rivedere bandi e schemi di concessione, eliminando o sospendendo la previsione del diritto di prelazione nelle procedure rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/23;
• le gare in corso che prevedono la prelazione possono essere oggetto di contestazione, con possibile annullamento dell’aggiudicazione e necessità di riedizione della procedura.

Per gli operatori economici:

• il promotore non può più confidare, nelle concessioni sopra soglia UE, in un meccanismo che gli consenta di ottenere la concessione “ex post” adeguandosi al miglior offerente;
• gli altri concorrenti vedono rafforzarsi la tutela delle proprie posizioni, potendo contare sulla effettiva attribuzione della concessione all’offerta meglio valutata secondo i criteri di gara.

Per il contenzioso:

• la sentenza offre una base solida per richiedere la disapplicazione della norma interna nelle controversie su procedure di project financing in cui l’aggiudicazione dipenda dall’esercizio della prelazione;
• gli effetti sui contratti già in corso andranno valutati caso per caso, tenendo conto dei principi di certezza del diritto, tutela dell’affidamento e rispetto delle regole europee.

Quando è utile una consulenza legale in materia di project financing

Chi partecipa a procedure di finanza di progetto o valuta di presentare una proposta come promotore dovrebbe oggi riconsiderare rischi e opportunità alla luce di questa pronuncia. Una consulenza legale consente di:

• verificare la conformità dei bandi e delle clausole di gara ai principi europei;
• valutare la convenienza di azioni giudiziali o difensive;
• strutturare future operazioni di project financing in modo coerente con la disciplina nazionale ed europea.

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FAQ sulla sentenza UE e sul diritto di prelazione nel project financing

1. Il diritto di prelazione del promotore è ancora applicabile? La norma interna non è stata formalmente abrogata, ma nei casi in cui si applica la direttiva 2014/23 i giudici nazionali devono disapplicarla nella parte in cui consente al promotore di modificare l’offerta dopo la scadenza, incidendo così sull’esito della gara.
2. La decisione riguarda solo la procedura oggetto della causa o tutte le gare simili? Il principio affermato dalla Corte ha portata generale e riguarda tutte le concessioni rientranti nell’ambito della direttiva 2014/23 in cui la disciplina nazionale preveda un diritto di prelazione analogo a quello esaminato.
3. Cosa rischia un’amministrazione che mantiene la prelazione nei bandi? L’inserimento del diritto di prelazione in gare soggette alla direttiva 2014/23 espone l’amministrazione al rischio di ricorsi, annullamento degli atti di gara e possibili pretese risarcitorie da parte degli operatori che si ritengano lesi.
4. Come può essere valorizzato il ruolo del promotore senza violare il diritto UE? È possibile prevedere meccanismi di riconoscimento delle spese sostenute, sistemi di punteggio premiale o altre forme di valorizzazione che non alterino la graduatoria finale e non consentano modifiche unilaterali dell’offerta dopo la scadenza del termine. Vuoi saperne di più? CONTATTA LO STUDIO