Consorzio Stabile: Esclusione per irregolarità fiscale della consorziata esecutrice

Il Consiglio di Stato si è recentemente espresso (Cons. di Stato sez. V, sent. n.9596/2024) su una vicenda di sicuro interesse, ovvero l’esclusione da una gara di un Consorzio Stabile a causa di una irregolarità fiscale commessa da una consorziata esecutrice.

Il caso in esame ci permette di analizzare brevemente le norme del nuovo codice degli appalti aventi ad oggetto le cause di esclusione e i relativi istituti rimediali.

La vicenda

Una soc.consorziata designata dal Consorzio  per l’esecuzione ha commesso, prima del termine di presentazione delle offerte, irregolarità fiscali, che, nel provvedimento di esclusione, sono ricondotte all’ambito di applicazione dell’art. 94 comma 6 del d. lgs. n. 36 del 2023.

Impugnando il provvedimento di esclusione, il Consorzio ha lamentato che non può essere imputato ad un consorzio stabile di non avere comunicato, ai fini dell’attivazione dell’istituto rimediale di cui all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023, le violazioni tributarie di una consorziata esecutrice di cui non era a conoscenza al tempo della presentazione dell’offerta.

I giudici amministrativi nella sentenza in commento hanno prima effettuato una ricognizione della normativa di riferimento affermando che “L’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023, in attuazione dell’art. 63 par. 1 comma 2 della direttiva n. 2014/24/UE, istituisce una modalità di superamento della regola generale, dettata dall’art. 96 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”.

Al fine di evitare l’effetto escludente, l’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 ammette, a certe condizioni, che il consorzio stabile possa sostituire o estromettere i propri componenti, fatta salva l’immodificabilità dell’offerta (è “fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”, così il comma 2). In particolare il comma 2 (in combinato disposto con il comma 3) dispone che se un consorzio stabile, con riferimento alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono, “si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100”, esso “può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”. Le misure prese sono valutate dalla stazione appaltante e “se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto” mentre “Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata” (sempre il comma 2)”.

Nel caso di specie, le violazioni fiscali che hanno provocato il provvedimento di esclusione rientrano nell’ambito di applicazione del suddetto istituto in quanto, appunto, sono qualificate come violazioni fiscali ai sensi dell’art. 94 comma 6 del d. lgs. n. 36 del 2023 e risultano commesse da una consorziata esecutrice di un consorzio stabile, rendendole rilevanti ai sensi dell’art. 65 comma 3.

Così delineato l’oggetto della vicenda, la sentenza passa ad esaminare l’applicabilità al caso di specie dell’istituto rimediale di cui all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023

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