Le concessioni di lavori pubblici, nel d.lgs. 36/2023, sono il principale strumento di partenariato pubblico-privato per realizzare e gestire opere complesse, trasferendo al privato il rischio operativo legato alla gestione dell’opera. A differenza dell’appalto, il concessionario non riceve solo un prezzo, ma remunera il proprio investimento attraverso il diritto di gestione (eventualmente integrato da un contributo pubblico), esponendosi all’alea del mercato, alla domanda effettiva e al rischio di disponibilità del bene. Il nuovo Codice chiarisce:
- cosa distingue davvero concessione e appalto (rischio operativo “significativo” e dipendente da fattori esterni);
- come deve essere garantito, contrattualmente, l’equilibrio economico-finanziario dell’operazione;
- quando e come è possibile chiedere la revisione della concessione per ripristinare l’equilibrio, senza stravolgere concorrenza e disciplina delle gare.
Le direttive europee (in particolare la 2014/23/UE) e il d.lgs. 36/2023 definiscono la concessione di lavori come un contratto a titolo oneroso in cui l’amministrazione affida a un operatore economico l’esecuzione e la gestione di un’opera, prevedendo come corrispettivo il diritto di gestirla, da solo o insieme a un prezzo. L’evoluzione normativa – dalla direttiva 89/440/CEE, alle leggi “Merloni”, al d.lgs. 163/2006, fino ai codici del 2016 e del 2023 – ha progressivamente ampliato l’uso della concessione e ne ha affinato la disciplina, soprattutto in relazione alla bancabilità dei progetti e al ricorso alla finanza di progetto.
Nel nuovo assetto, la concessione è ricondotta all’interno del più ampio genus del partenariato pubblico-privato: il Libro IV del Codice colloca PPP e concessioni nello stesso quadro sistematico, chiarendo che la finanza di progetto è una procedura di affidamento, non un contratto autonomo.
L’elemento davvero distintivo rispetto all’appalto è il rischio operativo, inteso come esposizione dell’operatore all’alea del mercato, tale da rendere non garantito il recupero degli investimenti e dei costi di gestione “in condizioni operative normali”. La giurisprudenza della Corte di giustizia (tra cui le note sentenze Stadler ed Eurawasser) e la direttiva 2014/23/UE hanno chiarito che:
- il rischio operativo può riguardare la domanda (utilizzo effettivo dell’opera/servizio), l’offerta-disponibilità (capacità di garantire livelli di servizio) o entrambi;
- non è sufficiente un rischio meramente nominale o trascurabile: deve trattarsi di una reale possibilità di perdita;
- non rilevano, ai fini della qualificazione, i rischi di cattiva gestione, inadempimento dell’operatore o forza maggiore, che sono tipici anche degli appalti.
Il d.lgs. 36/2023 recepisce integralmente questo impianto, precisando che il rischio operativo rilevante deve dipendere da fattori esterni non governabili dalle parti e che, nelle operazioni “fredde” (remunerate tramite canone pubblico), va distinto dal mero rischio di performance.
L’articolazione dell’equilibrio economico-finanziario nel nuovo Codice è centrale per la sostenibilità delle operazioni e per l’interesse sia dell’amministrazione sia dell’investitore privato. L’equilibrio richiede:
- convenienza economica: capacità del progetto di creare valore lungo tutta la durata del contratto, remunerando adeguatamente il capitale investito;
- sostenibilità finanziaria: flussi di cassa sufficienti a coprire costi operativi, investimenti, debito e remunerazione del capitale di rischio.
Se il progetto non raggiunge da solo tale equilibrio, il Codice consente il ricorso a contributi pubblici, garanzie o cessioni di beni, ma con un limite preciso: il sostegno non può azzerare il rischio del concessionario, garantendogli di fatto un ricavo minimo pari o superiore agli investimenti e ai costi. In caso contrario, si scivolerebbe verso un appalto travestito da concessione, con conseguenze sia giuridiche sia contabili (anche in termini di contabilizzazione on/off balance secondo i criteri Eurostat).
Un altro snodo concreto per amministrazioni e operatori è la revisione della concessione al verificarsi di eventi sopravvenuti straordinari e imprevedibili che incidano in modo significativo sull’equilibrio economico-finanziario. La disciplina, letta in combinato disposto con il principio generale di conservazione dell’equilibrio contrattuale, porta a queste conseguenze operative:
- il concessionario, in presenza di tali eventi non imputabili, non ha solo una facoltà generica di “chiedere”: emerge un vero e proprio diritto alla rinegoziazione secondo buona fede;
- l’amministrazione è tenuta a valutare misure manutentive (proroga della durata, adeguamento del contributo pubblico, rimodulazione di obblighi) che riportino il piano economico-finanziario ai livelli originariamente pattuiti, senza alterare la natura della concessione né incidere sulla concorrenza a valle.
La prassi recente (si pensi alle vicende post Covid-19 e alla giurisprudenza sulla buona fede nella rinegoziazione) conferma che la revisione rappresenta uno strumento preferibile alla risoluzione, quando il sinallagma è stravolto ma l’interesse pubblico all’opera permane.
Per amministrazioni aggiudicatrici e enti concedenti, la disciplina attuale impone una progettazione molto più consapevole delle concessioni:
- programmazione triennale delle operazioni di PPP e valutazione preliminare di convenienza e fattibilità (PSC, Value for Money), per scegliere consapevolmente tra appalto e PPP;
- definizione chiara della matrice dei rischi, con corretta allocazione tra pubblico e privato e coerenza con i meccanismi di remunerazione;
- costruzione di bandi e schemi di contratto che garantiscano trasparenza, concorrenza e bancabilità, anche alla luce del ruolo di NARS, CIPESS e linee guida ANAC in materia di monitoraggio e risk assessment.
Per imprese, investitori e operatori finanziari, la chiarezza normativa su rischio operativo, equilibrio economico-finanziario e revisione incide direttamente sulla valutazione di bancabilità dei progetti:
- modelli di concessione più leggibili riducono il rischio regolatorio e aumentano l’attrattività per investitori di lungo periodo;
- la possibilità di revisione, entro confini definiti, consente di gestire meglio shock normativi o macroeconomici senza azzerare l’interesse all’investimento;
- la distinzione puntuale tra concessioni “calde” e “fredde” orienta le strategie di business su infrastrutture tradizionali (autostrade, parcheggi, infrastrutture energetiche) e su opere a domanda mediata dal contributo pubblico (ospedali, scuole, carceri).
Per un’amministrazione che programma nuovi interventi in concessione, o per un operatore interessato a investire in infrastrutture, oggi la differenza non è più solo “fare o non fare PPP”, ma come strutturare contratti di concessione coerenti con il nuovo Codice, sostenibili sul piano economico-finanziario e difendibili sul piano contenzioso.
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