Dopo la sentenza della Corte di Giustizia del 2016 i Tribunali amministrativi hanno sviluppato due diversi orientamenti in merito alla proroga automatica delle concessioni demaniali.
Secondo una prima linea interpretativa questa deve ritenesi senz’altro vietata.
Il divieto di proroga automatica s’impone per esigenze comunitarie, soprattutto a seguito della procedura d’infrazione avviata dalla Commissione Europea nei confronti dell’Italia.
Giova ricordare, sul punto, che l’art. 12, paragrafo 2, della direttiva n. 2006/123/CE (teso a vietare ogni automatismo che, alla scadenza del rapporto concessorio, possa favorire il precedente concessionario) e l’art. 49 TFUE (a tutela della libertà di stabilimento) ha portato all’abrogazione, ad opera dell’art. 1, comma 18, d.l. n. 194/2009 convertito con l. n. 25/2010, dell’art. 37, comma 2, del codice della navigazione nella parte in cui prevedeva che “È altresì data preferenza alle precedenti concessioni, già rilasciate in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze”.
Ancora, l’art. 11 della legge comunitaria per il 2010 (l. n. 217/2011) ha disposto l’abrogazione dell’art. 1, comma 2, d.l. n. 400/1993, secondo cui le concessioni di beni demaniali marittimi, oltre ad avere durata massima di sei anni, “alla scadenza si rinnovano automaticamente per altri sei anni e così successivamente ad ogni scadenza”.
Orbene, in questo quadro s’inserisce la disposizione di cui all’art. 34 duodecies del d.l. n. 179/2012, che ha disposto la proroga delle suddette concessioni fino al 31.12.2020. Ciò ha sollevato non pochi dubbi di compatibilità con i principi comunitari (libertà di stabilimento, non discriminazione, tutela della concorrenza, trasparenza, parità di trattamento), suscitando problemi d’interpretazione tali da indurre a sollevare questione di pregiudizialità dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (cfr. T.A.R. Lombardia, sentenza n. 2401 del 26.09.2014; Consiglio di Stato, sentenza parziale con contestuale ordinanza di rinvio pregiudiziale n. 3936 del 14.08.2015).
Con sentenza del 14 luglio 2016, la Corte di Giustizia, Sezione Quinta, ha risolto i dubbi interpretativi statuendo che la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, che avvenga senza previo espletamento di procedure di selezione tra i candidati, è in contrasto sia con l’art. 12, par. 1-2, della direttiva 2006/123/CE sia con l’art. 49 TFUE.
Tenuto conto di ciò, è necessario che il concessionario di un bene demaniale di rilevanza economica sia individuato sulla base di una procedura ad evidenza pubblica, che garantisca l’apertura al mercato e la concorrenza tra gli operatori del settore.
Anche la proroga o il rinnovo della concessione in favore del medesimo concessionario, come nel caso di specie, devono rispettare tali principi.
Si ritiene condivisibile quanto affermato dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea nella citata decisione, laddove si afferma che: “Una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede una proroga ex lege della data di scadenza delle autorizzazioni equivale a un loro rinnovo automatico, che è escluso dai termini stessi dell’art. 12, paragrafo 2, della direttiva 2006/123. […] L’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva in questione non può essere interpretato nel senso che consente di giustificare una proroga automatica di autorizzazioni allorché, al momento della concessione iniziale delle autorizzazioni suddette, non è stata organizzata alcuna procedura di selezione ai sensi del paragrafo 1 di tale articolo.”(cfr. par. 50 e 55).
Il divieto di proroga automatica, inoltre, non comporta alcuna violazione del legittimo affidamento dei titolari di tali autorizzazioni, dal momento che “il principio della tutela del legittimo affidamento richiede una valutazione caso per caso che consenta di dimostrare che il titolare dell’autorizzazione poteva legittimamente aspettarsi il rinnovo della propria autorizzazione e ha effettuato i relativi investimenti. Una siffatta giustificazione non può pertanto essere invocata validamente a sostegno di una proroga automatica istituita dal legislatore nazionale e applicata indiscriminatamente a tutte le autorizzazioni in questione.” (cfr. par. 56).
Infine, la piena trasparenza dell’assegnazione delle concessioni de quibus, con interesse transfrontaliero certo, ad un’impresa risiedente nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice è imposta dall’art. 49 TFUE, teso a tutelare, in via di principio, la parità di trattamento con imprese che, pur avendo sede in uno Stato membro differente, potrebbero vantare un interesse alla suddetta concessione (v. par. 65).
Dunque, un’interpretazione dell’attuale disciplina conforme al diritto comunitario non può che far concludere nel senso del divieto di rinnovo automatico, senza previo espletamento della procedura ad evidenza pubblica.
ORIENTAMENTO OPPOSTO
Si è comunque fatto strada un orientamento meno intransigente.
Si argomenta infatti che incompatibilità delle proroghe automatiche non ha portata generalizzata ma va riconosciuta, per espressa precisazione della Corte, quanto tali concessioni presentino, in ragione delle relative caratteristiche geografiche ed economiche, un interesse transfrontaliero certo (quest’ultimo deve essere valutato sulla base di tutti i criteri rilevanti, quali “l’importanza economica dell’appalto, il luogo della sua esecuzione o le sue caratteristiche tecniche, tenendo conto delle caratteristiche proprie dell’appalto in questione”).
Inoltre, l’applicabilità del principio comunitario in questione è tutt’altro che automatica anche per altre ragioni; la stessa Corte riconosce, entro certi limiti, che il principio della certezza del diritto, applicabile nel caso di una concessione rilasciata in epoca risalente (“quando non era ancora stato dichiarato che i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo avrebbero potuto essere soggetti a obblighi di trasparenza”) esige che la risoluzione di siffatta concessione sia corredata di un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili, in particolare, dal punto di vista economico.