Con la sentenza 19 aprile 2021, n. 10244, le Sezioni Unite chiariscono la natura dell’ANCI e, ripercorrendo gli ultimi trent’anni di giurisprudenza, ritornano sul concetto di “pubblica amministrazione”. Secondo le Sezioni Unite, “perché un soggetto possa essere qualificato come pubblico, non si può prescindere da una base legislativa che sottoponga quel soggetto ad un regime pubblicistico”.
Cos’è l’ANCI?
L’ANCI è un soggetto di diritto privato e non pubblico, tanto affermano le Sezioni Unite, sulla base di rilievi formali ed anche sostanziali.
Secondo la Suprema Corte, infatti, anche se l’ANCI esercita (anche) compiti di natura amministrativa, il cui esercizio è regolato da norme di natura pubblicistica (art. 272, d.lgs. n. 267/2000), tre indici portano ad escluderla dal novero delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, TUEL:
- l’assenza di un’espressa previsione normativa che la qualifichi come «ente pubblico» ai sensi dell’art. 4 della l. 70/1975;
- la forma giuridica prescelta (associazione);
- la sua funzione di rappresentanza degli interessi dei Comuni associati.
La pubblica amministrazione secondo la Suprema Corte.
Ma la definizione della natura dell’ANCI è solo una parte della sentenza in questione, il cui valore ricognitivo, quanto al concetto di “pubblica amministrazione”, è di fondamentale importanza.
Per comprendere quale sia il perimetro dei soggetti ascrivibili alla categoria di “pubblica amministrazione” è dirimente, secondo la Cassazione, il dato formale di partenza.
E’, in effetti, ormai chiaro che anche soggetti formalmente e sostanzialmente privati possono curare interessi pubblici, conformemente al principio costituzionale di sussidiarietà: non esiste un insuperabile divieto di affidare a soggetti privati lo svolgimento di funzioni amministrative (art. 118, comma 4, Cost.). Le ONLUS sono un esempio di soggetto privato che opera per finalità di carattere generale.
I caratteri comuni che denotano tali soggetti privati esercenti funzioni di diritto pubblico sono:
- la presenza di un atto costitutivo, frutto dell’autonoma iniziativa dei privati;
- la natura solidaristica e non lucrativa (anche se in alcuni casi non è escluso l’elemento remunerativo.
La permeabilità delle forme pubbliche e private la si può persino cogliere nell’art. 1, legge 7 agosto 1990, n. 241, nella misura in cui prevede che la pubblica amministrazione “formale”, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato e, specularmente, che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei princípi di cui al comma 1.
E’ la legge il punto di riferimento.
Ma per seguire un criterio interpretativo più sicuro e stabile, occorre fare riferimento all’art. 4 della legge 20 marzo 1975, n. 70, a norma del quale l’ente pubblico è tale se istituito per lo svolgimento delle sue finalità dalla legge (statale o regionale).
Sebbene il criterio “formale” sia di per sé sufficiente a riconoscere la natura di ente pubblico al soggetto così istituito, non si deve ad esso attribuire una connotazione “formalistica”, nel senso che il comando legislativo che connota la conformazione pubblicistica può essere anche p.c.d. indiretto, ma purché non sia “parziale”.
Conclusioni: inutile cercare altrove.
Nella sua sentenza, la Cassazione indica anche quali elementi soggettivi non sono di per sé sufficienti a denotare la qualificabilità come “pubblica” di un determinato soggetto.
- Tanto per cominciare, non conta la circostanza per cui l’ente in questione sia qualificato come “organismo di diritto pubblico”.
la qualificazione di “organismo di diritto pubblico”, infatti, rileva solo sul piano della disciplina inerente l’aggiudicazione degli appalti ad evidenza pubblica ed è finalizzata non a disciplinare in modo organico o ontologico un determinato soggetto, ma a garantire la massima concorrenza tra operatori economici ed il massimo grado di trasparenza nelle aggiudicazioni.
- Ancora, non può essere riconosciuta la natura pubblica ad un soggetto solo perché formato da enti pubblici in senso formale (è il caso dell’ANCI; l’associazione è formata unicamente da Comuni, ma non per questo è individuabile come soggetto pubblico).
Questa circostanza non supera il rilievo da attribuire al patto sociale istitutivo del soggetto in questione e, comunque sia, non è minimamente indicativa delle prerogative che istituzionalmente l’ente è chiamato a svolgere.
- Neppure è decisivo il dato dell’inclusione di una determinata entità nell’elenco stilato annualmente dall’Istat, al fine di individuare i soggetti da inserire nel conto economico consolidato di cui all’art. 1, comma 3, legge 31 dicembre 2009, n. 196.
Questo elenco, infatti, è unicamente istituito per ottemperare agli obblighi discendenti dal Regolamento CE n. 2223/96, relativo al «Sistema Europeo dei Conti Nazionali e Regionali nell’Unione Europea» (SEC 2010). Anche in questo caso, come nel caso della qualifica di “organismo di diritto pubblico”, la classificazione dell’ente risponde a specifiche esigenze di settore (di contabilità pubblica, di diritto contrattuale pubblico, ecc.), non aventi carattere generale. Le entità censite dall’ISTAT ai fini della valutazione del rispetto di tale Regolamento sono “pubbliche amministrazioni” (soggiacenti ai vincoli finanziari previsti dall’art. 97, comma 1, e dall’art. 81, comma 6, Cost.), ma solo a queste finalità, perché, dal punto di vista ontologico, possono anche essere soggetti privati. Tantomeno rileva, infine, ai fini del riconoscimento della qualifica di “pubblica amministrazione” il fatto che un determinato ente soggiaccia alle disposizioni del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (in materia di accesso civico e di obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni).
Avv. Filippo M. Salvo