Danno da provvedimento illegittimo secondo il Consiglio di Stato

Sia che si tratti di un danno da ritardo, sia che si tratti di un danno da illegittimo provvedimento, il danno cagionato dall’inazione o dall’azione della p.a. è un danno extracontrattuale.

Questo l’approdo cui giunge la Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 23 aprile 2021n. 7.

La sentenza prende le mosse dalla considerazione per cui “il paradigma cui è improntato il sistema della responsabilità dell’amministrazione per l’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o per il mancato esercizio di quella doverosa, devoluto alla giurisdizione amministrativa, è quello della responsabilità da fatto illecito. Anche in un’organizzazione dei pubblici poteri improntata al buon andamento, in cui si afferma il modello dell’amministrazione “di prestazione”, quest’ultima mantiene rispetto al privato la posizione di supremazia necessaria a perseguire «i fini determinati dalla legge» (art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990), con atti di carattere autoritativo in grado di incidere unilateralmente sulla sfera giuridica del privato. Nel rapporto amministrativo contraddistinto dalla ora descritta asimmetria delle posizioni si manifesta ad un tempo l’essenza dell’ordinamento giuridico di diritto amministrativo e allo stesso tempo si creano le condizioni perché la pubblica amministrazione –per ragioni storiche, sistematiche e normative- non possa essere assimilata al “debitore” obbligato per contratto ad “adempiere” in modo esatto nei confronti del privato.“.

Ingiustizia del danno ed attivazione dei poteri cooperativi

L’ingiustizia del danno, secondo il Consiglio di Stato, è un argomento da dimostrare in modo rigoroso e puntuale in giudizio, diversamente da quanto avviene per la responsabilità da inadempimento contrattuale, in cui l’ingiustizia del danno è l’inadempimento e il risarcimento può essere riconosciuto se l’esercizio illegittimo del potere amministrativo ha leso un bene della vita del privato, che quest’ultimo avrebbe avuto titolo per mantenere o ottenere.

L’ingiustizia del danno non è, poi, l’unico presupposto della responsabilità ex art. 2-bis l. n. 241 del 1990.

La p.a., infatti, ha l’obbligo di concludere il procedimento (art. 2, l 7 agosto 1990, n. 241), a presidio di tale obbligo la medesima l. n. 241/1990 prevede il potere di avocazione dell’affare (commi 9-bis – 9-quinquies).

Per quanto riguarda il danno da ritardo, il mancato utilizzo dello strumento in questione rappresenta un comportamento valutabile ai sensi dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm. al fine di escludere “il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.

E non è finita qua.

Per ottenere il risarcimento del danno (vedremo, poi, quale), il privato dovrà anche avviare l’azione contro il silenzio (artt. 31 e 117 cod. proc. amm.) e/o quella di ottemperanza (art. 112 e ss. cod. proc. amm.), la cui proposizione di per sé “evidenzia all’amministrazione che l’ulteriore ritardo nella conclusione del procedimento può comportare un pregiudizio economico“.

Certo, secondo l’Adunanza Plenaria, la mancata sollecitazione del potere di avocazione non ha natura di presupposto processuale dell’azione risarcitoria ex art. 2-bis, comma 1, della legge 241/1990. Tuttavia è quasi “matematicamente” impossibile che un qualunque giudice amministrativo ritenga di non valutare come concausa del danno la mancata attivazione dei poteri sostitutivi. Come chiude la Plenaria, “l’onere di cooperazione in parola può essere ricondotto allo schema di carattere generale del «(c)oncorso del fatto colposo del creditore» previsto dall’art. 1227 del codice civile, richiamato dall’art. 2056 cod. civ. per la responsabilità da fatto illecito, e più precisamente nell’ipotesi del secondo comma (evocativo di un principio di causalità giuridica, a differenza del primo comma che disciplina il nesso di causalità materiale condotta-evento), per la quale il risarcimento «non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza».“.

Le conclusioni.

Le conclusioni di carattere generale alle quali giunge l’Adunanza Plenaria sono le seguenti:

  • la responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi ha natura di responsabilità da fatto illecito; è pertanto necessario accertare che vi sia stata la lesione di un bene della vita;
  • per la quantificazione delle conseguenze risarcibili si applicano i criteri limitativi della consequenzialità immediata e diretta e dell’evitabilità con l’ordinaria diligenza del danneggiato, di cui agli artt. 1223 e 1227 cod. civ.;
  • nel caso in cui il danno derivi anche da sopravvenienza normativa, occorre stabilire se il beneficio mai raggiunto sarebbe comunque venuto meno in seguito alla nuova normativa o se l’interessato avrebbe comunque avuto diritto a mantenere il beneficio;
  • in ogni caso, il danno è solo ed unicamente danno da perdita di chance, ivi compreso il ricorso alla liquidazione equitativa.

Le conseguenze della sentenza.

E’ facile prevedere che la sentenza in questione porterà ad un abbassamento del livello qualitativo dell’azione amministrativa. Il nuovo “trend” di una responsabilità confinata negli stretti ranghi del 2043 Cod. civ. e limitata nella sua risarcibilità è speculare alla revisione del “dolo contabile” ed all’abbassamento della soglia di punibilità dell’illecito del pubblico dipendente.

Un’amministrazione meno performante non è il solo risultato contorto di questa scuola di pensiero (che si basa tutta sulle decisioni dell’AP e non cita nemmeno la più evoluta e moderna giurisprudenza di Cassazione; v. Cass., SS.UU., ordinanza 28 aprile 2020, n. 8236).

L’altra esternalità negativa, che graverà sul sistema-Italia, è il proliferare delle azioni dinanzi al GA (annullamento, ottemperanza, silenzio) e, paradossalmente, proprio sull’amministrazione. Non appena verrà a scadere l’ultimo giorno utile per provvedere, infatti, da oggi in poi diventerà “di prassi” attivare i poteri sostitutivi di cui al citato art. 2, comma 9 bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, con il che, l’onere della decisione sulle istanze che non portino ad una conclusione nei tempi di legge si riverserà sui dirigenti.

Chi, però, sopporterà la maggior parte dei costi di questa “responsabilità a scartamento ridotto” sarà, ovviamente, l’amministrato, al quale vengono, ora, addossati non solo i costi dell’inazione, ma anche gli oneri della “cooperazione del creditore”.

Avv. Filippo M. Salvo

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