Con l’importante sentenza 11 maggio 2021, n. 12428, le Sezioni Unite si sono pronunciate in ordine alla valenza della convenzione urbanistica ed alla possibilità che dalla sua mancata stipula derivi, in capo al privato, un affidamento legittimo suscettibile di risarcimento.
Più in generale, la Cassazione ha analizzato il problema dell’incolpevole affidamento del privato, derivante dal comportamento della p.a., e dei conseguenti rimedi esperibili.
La Cassazione, infine, si è anche pronunciata disconoscendo, in queste ipotesi, la possibilità di adire un arbitrato rituale per verificare se ed in che termini vi sia stato illecito da parte della p.a..
Presupposto di questa sentenza è l’affermazione del principio per cui la sfera di discrezionalità amministrativa che non venga dedotta in un accordo formale con il privato non fa parte del “contratto” in questione e non può nemmeno essere in questo ricompresa per via di integrazione legale degli obblighi, applicando il principio della buona fede.
L’applicazione della clausola generale di buona fede, se così non fosse, introdurrebbe obblighi non derivanti dal contratto, ma dalla legge.
Al contrario, secondo la Cassazione, il “diritto comune” si riespande solo nella misura in cui la stipula dell’accordo abbia comportato l’esaurimento del potere, dando vita all’obbligazione di diritto civile.
Tutto quello che non è specificamente dedotto nel “contratto” soggiace al “potere” (che prevale sul diritto comune, ivi compreso l’art. 1375 Cod. civ.). Questa prevalenza del “potere” rende incompatibile con l’accordo sostitutivo di provvedimento il principio della “buona fede in executivis” quale fonte di integrazione degli obblighi contrattuali.
Ad esempio, la mancata approvazione della variante al PRU è eventualmente giustiziabile con il ricorso avverso il silenzio ai sensi dell’art. 117 cod. proc. amm.. La mera inerzia della p.a. è ancora oggetto di indagine da parte del giudice amministrativo, da questo punto di vista.
La lesione dell’affidamento incolpevole.
La fattispecie del “comportamento lesivo dell’affidamento” va, quindi, tenuta distinta da quella di violazione della norma del procedimento: “per aversi un affidamento giuridicamente tutelabile in capo al privato, occorre, da un lato, una condotta [fattiva e non meramente “inerziale”] della pubblica amministrazione connotata da mala fede o da colpa in grado di far sorgere dell’interessato, versante in una condizione di totale buona fede, un’aspettativa al conseguimento di un bene della vita e, dall’altro, che la fiducia riposta da quest’ultimo in un esito del procedimento amministrativo a lui favorevole sia ragionevole e non colposamente assunta come fondata” (Cons. Stato, II, 9 marzo 2021, n. 2013).
L’affidamento incolpevole si sostanzia nella formula “fiducia+delusione della fiducia+danno subito a causa della condotta”.
L’affidamento rilevante non consiste solo nella violazione procedimentale o nella mera inerzia o nella mera sequenza di atti endoprocedimentali: serve che l’Amministrazione dismetta “i panni dell’autorità che agisce sulla base di norme di azione” ed assuma “comportamenti, formali ed informali, eccedenti il significato dell’esercizio fisiologico della funzione amministrativa, entrando così in una sfera suscettibile di essere apprezzata, alla luce della normativa di correttezza, alla stregua di un comune rapporto paritario”.
Serve, quindi, un comportamento fattivo dell’amministrazione tale da indurre il privato a non promuovere le iniziative a tutela del proprio interesse legittimo pretensivo ed a confidare ragionevolmente sul soddisfacimento della sua aspettativa, non la mera inerzia.
Il privato ha l’onere di provare l’esistenza di questo comportamento lesivo dell’affidamento.
I principi affermati, in conclusione, sono i seguenti due:
- “posto che la convenzione urbanistica non è suscettibile di produrre obblighi per la pubblica amministrazione, con i correlativi diritti soggettivi del privato, attraverso l’integrazione legale dell’accordo sostitutivo di provvedimento, per l’incompatibilità del principio di integrazione del contratto sulla base della buona fede con la norma attributiva del potere amministrativo, la controversia relativa alla mancata adozione di provvedimenti che abbia determinato la non eseguibilità della convenzione, devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è afferente ad interessi legittimi e non può essere risolta mediante arbitrato rituale di diritto”;
- “Affinché si perfezioni la fattispecie di lesione dell’affidamento del privato nell’emanazione di un provvedimento amministrativo a causa di una condotta della pubblica amministrazione che si assume difforme dai canoni di correttezza e buona fede, e la relativa controversia in quanto concernente diritti soggettivi possa essere risolta mediante arbitrato rituale di diritto, è necessario che sia identificabile un comportamento della pubblica amministrazione, differenziabile dalla mera inerzia o dalla mera sequenza di atti formali di cui si compone il procedimento amministrativo, che abbia cagionato al privato un danno in modo indipendente da eventuali illegittimità di diritto pubblico, ovvero che abbia indotto il privato a non esperire gli strumenti previsti per la tutela dell’interesse legittimo pretensivo a causa del ragionevole affidamento riposto nell’emanazione del provvedimento non più adottato”.