Le SU della Suprema Corte di Cassazione sono ritornate sui requisiti dell’in house providing soffermandosi in particolare sul cd “controllo analogo”.
Come è noto, le condizioni che consentono di qualificare l’ente come societa’ in house providing sono stati individuati dalla giurisprudenza e poi fatti propri dal Legislatore e consistono in:
“a) il capitale sociale sia integralmente detenuto da uno o piu’ enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, e lo statuto vieti la cessione delle partecipazioni a soggetti privati;
b) la societa’ esplichi statutariamente la propria attivita’ prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo tale che l’eventuale attivita’ accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale;
c) la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici, con modalita’ ed intensita’ di comando non riconducibili alle facolta’ spettanti al socio ai sensi del codice civile.
Soltanto in presenza di tali condizioni, che devono sussistere contemporaneamente e risultare da precise disposizioni statutarie in vigore all’epoca cui risale la condotta illecita, la societa’ puo’ essere assimilata ad un’articolazione organizzativa interna dell’ente pubblico, con il conseguente superamento della distinzione tra le rispettive personalita’ giuridiche e dell’autonomia patrimoniale della societa’, che ordinariamente escludono la configurabilita’ di un rapporto di servizio tra il socio pubblico ed i soggetti che hanno agito nella veste di organi sociali, nonche’ l’imputabilita’ al primo del pregiudizio arrecato al patrimonio della societa’”.
Il pregio della sentenza in commento va però indentificato nell’aver specificato che i suddetti requisiti (ai fini della verifica di una eventuale responsabilità erariale)vanno rilevati “esclusivamente sulla base delle disposizioni normative e statutarie vigenti all’epoca della commissione dell’illecito, che disciplinano l’organizzazione ed il funzionamento della societa’, e che individuano, oltre alle caratteristiche della compagine sociale ed alla destinazione dell’attivita’ dell’ente, l’ambito dei poteri spettanti ai soci pubblici e gli strumenti attraverso i quali tali poteri si esercitano”, non rilevando quindi le circostanze di fatto che hanno caratterizzato l’azione.